一位政協(xié)委員提議對男同性戀多人行活動適用聚眾淫亂罪。這個建議為什么是錯誤的。
今年兩會，有一位政協(xié)委員建議對男同性戀適用聚眾淫亂罪，過去，這個罪名只用于制裁異性戀的多人性活動，這位委員認為，男男多人性活動成了這一罪名的漏網(wǎng)之魚，希望對他們繩之以法。

刑法中的聚眾淫亂罪有一個演變的過程。在1997年刑法取消流氓罪之前，它是流氓罪中的一項罪名，那時的刑法懲罰的是所有婚姻之外的性行為。流氓罪取消之后，刑法不再懲罰公民婚姻之外的自愿性活動，但是有一個例外：三人以上的性行為還須入罪，罪名是聚眾淫亂。

我認為，成年人之間自愿的性行為，無論發(fā)生在兩人之間還是三人之間，均為公民憲法權(quán)利，沒有足夠的理由用刑法加以懲罰，原因在于，三人以上的性行為如果出于公民自愿，則該行為無受害人。

據(jù)我所知，人們對于取消聚眾淫亂罪有以下幾個擔憂：

首先，雖然多人性活動并沒有作為自然人的受害者，但是它可能傷害到社會的公序良俗。

一對一的關(guān)系、一夫一妻制肯定是一個好的習俗，要不然也不會在全世界盛行（中國的傳統(tǒng)不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社會習俗能否作為一個受害實體來認定卻大可商榷。如果僅僅因為違反社會習俗，就將違反者認定為傷害者，將社會習俗認定為被傷害者，這個邏輯推衍開來，將造成不可收拾的局面。舉例言之，在中國，絕大多數(shù)人都會結(jié)婚，只有百分之幾的人終身不婚，他們的行為顯然違反社會習俗，但是我們不能以違反社會習俗和傷害社會習俗為名將獨身者繩之以法。由此觀之，將社會習俗當做受害實體是荒謬的。

其次，有人擔心，一旦取消了聚眾淫亂罪，參加三人以上性活動的人數(shù)會大大增加，社會風氣將因此變壞。

聚眾淫亂罪實際上懲罰的是所有三人以上的性行為（group sex），就像過去的流氓罪懲罰的是所有婚姻之外的性行為一樣。在我國有流氓罪的時代，被判刑的居然有這樣的案例： 被告人王XX，女，先后勾引多名男子與其亂搞兩性關(guān)系。檢察院以流氓罪起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。 (高法案例集，第176-177頁)此類案例的荒誕已昭然若揭。1997年，中國法律的大變動是取消了流氓罪，與此同時被取消的還有反革命罪。我對取消聚眾淫亂罪將使三人以上性活動增加的擔憂的第一個回應(yīng)是：1997年取消了流氓罪是否會使流氓增加呢？取消了反革命罪是否會使反革命增加呢？按照擔憂者的邏輯，我們是否應(yīng)當恢復流氓罪和反革命罪呢？

我對這種擔憂的第二個回應(yīng)是：即使由于聚眾淫亂罪的取消，三人以上的性活動真的增加了，又怎么樣呢？由于這種行為只是關(guān)起門來做的，大多數(shù)不涉足的人都不會看到，甚至不會知道，所以對社會秩序不會產(chǎn)生什么影響。實際上，我的性調(diào)查發(fā)現(xiàn)，民間存在大量三人以上的性活動，目前存在大量換偶網(wǎng)站，注冊人數(shù)動輒幾十萬人，這些人關(guān)起門來自得其樂，中國依舊社會秩序井然，并沒有天下大亂。一對一關(guān)系仍舊是社會上大多數(shù)人的選擇。即使將來中國發(fā)展到像北歐國家那樣有一半人不選擇婚姻，天下也不會大亂，社會風氣也不會變壞。北歐國家良好的社會秩序已經(jīng)為人們的多元選擇提供了成功案例。

這里的關(guān)鍵是如何定義社會風氣，把良好社會風氣定義為公民百分之百進入婚姻，性行為百分之百在婚姻之內(nèi)，這是一種陳舊過時的定義，是一種前現(xiàn)代社會的定義。中國進入現(xiàn)代社會之后，公民已經(jīng)開始做出多元化的選擇，有人選擇不進入婚姻（如同性戀者），有人選擇婚姻之外的性行為（如單身者，換偶者），不能說這種選擇就敗壞了社會風氣。真正敗壞社會風氣的是各種壞事，坑蒙拐騙，貪污腐敗，搶劫殺人，強奸猥褻，吸毒賭博，而公民出于自愿的性活動本身并不是壞事，從事性活動既不會傷害別人，也不會傷害行為者自身。性活動總量的增加，參加性活動人數(shù)的增加，每人性伴數(shù)的增加（中國人均性伴數(shù)是全世界倒數(shù)第二），性方式的多元化，都不會敗壞社會風氣，它可能會使傳統(tǒng)社會習俗有所改變，它更可能增加性活動參加者的幸福指數(shù)，滿足其個人多種多樣的有時甚至很奇特的欲望，同時并不傷害他人，傷害社會。

因此我認為，聚眾淫亂罪是一個過時的法律，錯誤的法律，它的取消既不會傷害社會風俗，也不會敗壞社會風氣。當然，更沒有道理去擴大它的適用范圍，把原本不受制裁的同性多人性活動納入其中。

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